《功令推理中应用的基本法律倡导》念书条记自慰 自拍

斯宾诺莎的透镜 斯宾诺莎的透镜 2024年05月09日 10:59 陕西

寻找法律的最小公分母

在 1913 年发表于《耶鲁法学杂志》的《功令推理中应用的基本法律倡导》一文中，霍菲尔德指出，“变色龙”一样语义交集的法律术语的运用会极地面挫伤推理和抒发的严谨性。于是，他从最基本的职权义务关系开拔，通过对混沌不清的法律术语进行比较和厘清，理会法律倡导和术语，从而建构了其有名的职权表面，为认知和管理法学表面和实践问题提供了最基本的分析用具。他在文章中援用了无数功令实践判例，何况征引了无数法学家及法官的学说著述、意见和功令判决，其面向的问题是对生计实践中存在的具体法律职权的分析，最终是为了管理法律实践问题。

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一、法律的最小公分母

要想正确并充分地张开对某一具体法律利益的计划，从而更好地认知和管理日常法律实践问题，必须充分认知一般法律关系，而对法律关系的清亮认知、有序抒发以及最终正确管理法律问题，离不开对基本法律倡导的正确相识和认知。霍菲尔德早先将法律倡导与不法律倡导进行了区别。法律倡导与不法律倡导时常被相提并论的原因有二：其一，法律倡导与不法律倡导在不雅念上本就筹商邃密；其二，法律术语的混沌性和苟且性使二者倾向于相提并论。而法律术语的混沌性和苟且性产生的原因，是因为领先这些术语只是被用来抒发物资对象，可是这些用来抒发物资对象的术语在历程譬如或者拟制后也被用来抒发与这些物资对象关联联的法律利益。以“财产（property）”这一词为例，在功令实践中，这一词语时而暗示作为财产权所指向的对象的物之自己，时而暗示财产权东说念主所领有的物上的职权。与之相似的例子还有“让与（transfer）”一词。在不法律倡导中，这一词语不错用来抒发将商定物改革占有的这一履行举止；而在法律倡导中，这一词语指的是法律利益的让与。在功令实践中，使用这些词义交集、牵丝攀藤的术语的例子不堪胪列。

霍菲尔德紧接着对与特定法律举止联系的事实进行了分类，他合计这些事实要么属于组成性事实（operative fact），要么属于证明性事实（evidential fact）。前者是八成引起法律关系发生变动的事实；后者是照旧认定可作为估计其他事实的逻辑根据的事实。为了更好地厘清二者的区别，霍菲尔德举了公约法中一个二者易被浑浊的例子：通过书面公约签订的公约之债在堕入诉讼时，作为凭据提交的公约文本，广阔被合计是导致公约之债形成的组成性事实。但履行上，公约文本当今存在的形态和特定内容只可证明公约订当场便存在这么一份文献，并与当今内容调换这么的证明性事实，用来估计组成性事实是否建树，而不可径直作为公约之债建树的组成性事实。

法律术语的花费导致了法律实践中出现了诸多空幻和交集，而形成这些交集最根底的原因之一是东说念主们不加区别地将一切法律关系都简化为“职权”和“义务”的关系。霍菲尔德从对信赖、排他性购买权公司利益等复杂的法律利益的分析满意志到这一问题严重性，企图从“职权”和“义务”复杂而交集的涵义中剥离出清亮而明确的几个倡导。通过对无数的案例、法律实践中的多样征象进行分析和归来，最终他遴选了八个“基本法律倡导”，并称这八个倡导是“法律的最小公分母”。

二、基本法律关系的比较

霍菲尔德建议了足以形色一切法律问题的八个基本倡导，并用法律上的相背（opposite）关系和关联（correlative）关系将它们关联起来。这里的相背关系中的一双法律倡导是就合并主体而言的;而关联关系的中一双法律倡导是分属于合并法律关系中相对应的两个主体而言的：

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职权（right）与义务（duty）

“职权”这一术语在案件中广阔被不加区别地用来抒发特权、权力或者豁免的好奇，而非用来抒发最严格好奇好奇上的职权。要将职权从这些混沌的用法平分离出来，对其作出最有限精准的界说，需要计议与其关联的“义务”的界说。因为相较于职权的混沌倡导而言，“义务”的内涵广阔是详情的，用来抒发某东说念主的为或者不为。对于一双法律关系的两边而言，一方的义务势必对应着相对方相应的职权。在这个好奇好奇上来说，职权的同义词是“苦求权（claim）”，抒发苦求他东说念主为或者不为的职权。

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特权(privilege)与无职权(no-right)

特权是时常与职权相提并论的倡导。但履行上，法子会特权的内涵，最佳将其放在与义务的相背关系中计划。用最精真金不怕火的谈话来表述特权的内涵：特权是对相背义务的含糊。当一个东说念主领有作念某事的特权，并不虞味着该特权所指向的任何东说念主需要承担义务，而是意味着领有特权者本东说念主不承担必须不作念某事的义务。因此，他东说念主也无职权苦求特权者不作念某事——这就来到了特权与无职权的相背关系。特权暗示不背负义务，而与之关联的倡导势必抒发不领有职权。特权与无职权这对术语就分别抒发了法律关系中的一方不负义务而对方莫得职权的关系。

若是像职权一样，为特权在法律上找到一个含义相似的同义词，“解放权（liberty）”是最贴切的。在这里霍菲尔德援用了凯夫大法官的不雅点：“假如称某东说念主具有开枪的'职权’，这里的'职权’真实的好奇是'特权’，意指唯独开枪时不妨碍或侵扰任何他东说念主的职权，这个东说念主便领有开枪的'解放’。”但霍菲尔德同期指出，解放权和特权在用法上偶而亦然存在区别的。例如，解放更多是在身体不受管理的好奇好奇上指代身体或东说念主身解放，且频频具有一般政事解放权的意味。而特权则更多是用于两个法律主体之间的特定关系。

为了愈加明确地区均职权和特权，霍菲尔德征引了格雷的著述《法律的本体和渊源》中有名的虾仁沙拉的例子来说明“严格好奇好奇上的职权”和“特权”这两个倡导的互异，并在这个例子中对职权、特权和义务的关系进行了探讨。在某些情形下，纵令职权不存在，特权却仍然可能存在。职权势必产生义务，可是特权并无谓然产生义务。

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第一种情况，职权和特权同期存在：“吃虾仁沙拉是我的宠爱，若是我吃得起，法律就会保护此宠爱，那么吃已买单的虾仁沙拉就是我的职权，尽管它总令我肚子疼。”

“我”对甲乙丙丁而言享有吃沙拉的特权，与此相对应，甲乙丙丁王人无职权要求我不吃沙拉；“我”有职权要求甲乙丙丁不插手我吃沙拉，与此相对应，甲乙丙丁有不插手我吃沙拉的义务。

第二种情况，职权不存在，但特权仍然存在：“甲乙丙丁王人为沙拉的主东说念主，他们对我说：'咱们许可你吃沙拉，但咱们不保证不搅扰你。’”

“我”对甲乙丙丁而言享有被许可吃沙拉的特权，与此相对应，甲乙丙丁王人无职权要求我不吃沙拉；可是甲乙丙丁不承担不搅扰我吃沙拉的义务，“我”也莫得职权要求甲乙丙丁不插手我吃沙拉，因此若甲乙丙丁辞让“我”吃沙拉也并未侵扰“我”的职权。

第三种情况，体现了职权对特权的障翳：“我是虾仁沙拉的所有这个词权东说念主，我与你签订公约商定我永久不许吃该食品自慰 自拍，却不曾与甲乙丙丁签订一样的公约。”

对于“你”而言，“你”有职权要求我永久不吃沙拉，“我”依公约商定需要承担永久不吃沙拉的义务，因此“我”莫得吃沙拉的特权；可是对甲乙丙丁而言，因为不曾签订公约，是以“我”依然享有吃沙拉的特权。

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权力（power）与劳动（liability）

权力与劳动关联，与无权力相背。霍菲尔德合计，任何东说念主唯独八成依其意志并以其举止引起法律关系的变更，就可称这个东说念主领有法律权力。对于受到法律关系改变影响的一方，则承担相应的劳动。在这一好奇好奇上，与权力最接近的同义词是法律上的“才能（ability）”。

劳动的近义词是“附庸（subjection）”或者“职责（responsibility）”，这一术语常被不严谨地作为“义务”或者“债务”的同义词，暗示不利与背负。霍菲尔德举了全球服务提供者的例子来说明劳动和义务的区别。他指出，全球服务提供者所承担的是当前劳动而非当前义务，而与此劳动关联的则是公众成员各自的权力。例如，在住客和酒店筹画者的法律关系中，住客享有随时和酒店缔取悦同的权力，酒店则承担相应的劳动，这是一项八成产生义务的劳动。一朝住客讹诈这么的权力并实施必要举止，酒店筹画者才会产生具体的义务。诚然，这么的权力和劳动关系可能因为酒店关门停业而隐没。除此以外，将劳动放在与豁免的相背关系中，也能匡助咱们更好地认知劳动，某东说念主被豁免，意味着他不承担相应的劳动，与其相对的相对方也就不具有相应的权力。

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豁免(immunity)与无权力(no-power

豁免与无权力关联，与劳动相背。这里的豁免并不是等闲好奇好奇上的豁免，例如海外法上国度豁免权的倡导，履行上所抒发的好奇是一种法律轨则的例外。霍菲尔德用“豁免”用来形色一切某东说念主现存的法律关系不受他东说念主权力改变的法律征象。在这个好奇好奇上来说，豁免的同义词是“奉命（exemption）”。与豁免关联，某东说念主若是欠缺改变他东说念主法律关系的权力，则称为“无权力”。权力和豁免之间的关系正如职权和特权之间的关系那样。职权是某东说念主针对他东说念主的强制性苦求，特权则是某东说念主免受他东说念主的职权或苦求权管理的解放。同理，权力是对他东说念主特定法律关系的强制性支配，豁免则是在特定法律关系中某东说念主免受他东说念主法律权力管理的解放。

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“职权”“特权”“权力”与“豁免”这四个倡导无缺地组成了广义的法律“职权”这一复合倡导，不错统称为法律利益（legal interest）。而上述倡导的关联倡导“义务”“无职权”“劳动”和“无权力”也就组成了与法律利益关联的法律背负（legal burden）。霍菲尔德在陈述中屡次用一块地盘上的法律关系来例如说明这些倡导过火之间的互关筹商，在此再行进行梳理：

假定甲为地盘的所有这个词权东说念主。

（1）职权与义务：甲有职权要求乙不得插足该地盘，则乙对甲背负不插足该地盘的义务。

（2）特权与无职权：甲享有插足该地盘的特权，其他东说念主莫得职权要求甲不插足该地盘。甲插足该地盘的特权是对不插足该地盘的义务的含糊。

（3）权力与劳动：甲向乙发出出让该地盘的要约并索取相搪塞价，该举止为乙创设了一项权力，即乙一朝本旨便掌抓足以在其与甲之间创设潜在沙门未获胜的公约债务的权力，与此同期也为甲创设了承担该潜在沙门未获胜的公约债务的关联劳动。

（4）豁免与无权力：甲作为地盘的所有这个词权东说念主，领有抵御乙的豁免。对于甲将该地盘上的法律利益改革给他东说念主这一法律关系而言，乙无权力改变这一法律关系。

科宾在他的《法律分析与术语》一文中曾以霍菲尔德建立的这一体系为基础，取悦脸色动词对这些基本法律倡导进行解释：

（1） 必须（must/may not）抒发的是职权-义务关系，是一种强制，若是甲必须以某种样式行事，那么甲对乙负有义务，乙享有职权；

（2） 不错（may）抒发的是特权-无职权关系，是一种许可，若是甲不错以某种样式行事，他就对乙有特权，而乙无权要求甲不这么作念；

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（3） 能（can）抒发的是权力-劳动关系，代表了新的法律关系的可能，若是甲八成通过我方的自觉举止改变其与乙的法律关系，则甲享有权力，乙承担劳动；

（4） 不可（cannot）抒发的是豁免-无权力关系，暗示莫得新的法律关系的可能，若是甲不可通过我方的自觉举止改变乙的法律关系，那么甲无权力，乙有豁免。

1990年，我国粹者沈宗灵初度将霍菲尔德的基本法律倡导体系引入中国时，对这一体系进行了原土化谈话的抒发。他将其归来为：

职权-义务：我主张，你必须。

特权-无职权：我不错，你不不错。

权力-劳动：我八成，你必须采纳。

豁免-无权力：我不错奉命，你不可。

其后，我国粹者王涌在此基础上，对该表述进行了更动，形成了：

职权-义务：我要求，你必须。

特权-无职权：我不错，你不可要求我不可。

权力-劳动：我八成强加，你必须采纳。

豁免-无权力：我不错奉命，你不八成强加。

不管用如何的谈话对这套职权表面体系进行形色，正如霍菲尔德本东说念主在开篇所说的那样，这套表面体系的建构不是为了弄昭彰它们叫什么，而是明白这些谬误倡导真实的意涵，从而幸免法律术语在实践中的含混与多变，清亮争议的真实场合。

三、对东说念主权与对物权

在对于基本法律倡导的第二篇论文中，霍菲尔德的下一步计划决策是对上篇所列八种法律关系所适用的谬误分类进行分析，这些分类包括对东说念主关系与对物关系，普遍关系与非凡关系，合意关系与建构关系，第一性关系与第二性关系，实体关系与技巧关系，完备关系与差错关系，相容性关系与排他性关系。不才篇中，霍菲尔德仅对第一双关系，即对东说念主关系与对物关系进行了谛视陈述。

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对东说念主（in personam）和对物（in rem）这一双术语，被普遍应用于诸多限制和情形中，大多数法律东说念主频频合计其含义一成不变且相配清亮。但事实上，对于这对术语的表述也存在牵丝攀藤之处。霍菲尔德指出，这对术语至少是四对含义不同的分类的基础：对东说念主权与对物权、对东说念主之诉与对物之诉、对东说念主判决与对物判决以及判决相对应的功令技巧的第一阶段和第二阶段，何况在这四对分类中这对术语的含义也不大调换。此处仅计划这四对分类的第一双，即对东说念主权和对物权。基于上篇对基本法律倡导的分析妥协释，霍菲尔德指出，对东说念主权包括对东说念主职权，对东说念主特权，对东说念主权力，对东说念主豁免；对物权也包括对物职权、对物特权、对物权力和对物豁免。为了幸免术语的牵丝攀藤带来认知上的不毛，霍菲尔德用“特定（paucital）”和“非特定（multital）”这一双术语来代替“对东说念主”和“对物”的表述。

特定职权（对东说念主职权）是指某东说念主或者某些东说念主享有的并针对另一个东说念主或者另一些东说念主的一项唯一无二的职权，也不错是某些针对特定东说念主且究其根底而言相互相似的职权之一。非特定职权（对物职权）老是一大类就其根底而言相互相似的职权之一，不管是实有的如故潜在的，也不管其包摄一东说念主如故多东说念主，此类职权老是各自针对不特定的一大类东说念主。霍菲尔德指出，“对物权”这一术语被过于频繁的误用从而形成了用语的交集。因此，他对“对物权”的语义进行了更谛视的解释。

第一，对物权并非“针对某物”的职权。对东说念主权是针对某东说念主的职权，对物权是针对某物的职权，这是东说念主们最容易根据术语的字面好奇产生的诬蔑。霍菲尔德所列举的无数例子也体现出，功令实践中履行上也无数充斥着这么的诬蔑。事实上，一切物权王人是“对东说念主”，对物权亦然针对某东说念主的职权。只不外从外不雅上而言，比较于对东说念主权，对物权伴生了一系列虽有所不同却就其根底而言相似的职权。奥斯丁早在其《法理学》课本中就说明：“对物”抒发的是职权的边界而非对象，即该职权针对一般东说念主，而非对某物的职权。例如，甲乙分别领有一块地盘，甲与丙签订公约商定丙不得插足乙的地盘。在这么的法律关系中，甲对于丙的地盘对丙领有的职权属于对东说念主权，因为甲对除丙以外的其他东说念主并不领有相似的职权。甲对于我方的地盘对丙领有的职权则属于对物权，因为甲不仅对丙有职权，对于除丙以外的其他东说念主也领有相似的职权。而这两项职权，本体上都是针对丙的职权，都是“对东说念主”的。

第二，对物权并非总与有体物联系。对物权的倡导包含了以下几种情形：与特定有体物联系的对物权；与特定有体物或东说念主身王人无关的对物权；与职权东说念主自身联系的对物权；特定东说念主享有的与他东说念主联系的对物权；与职权东说念主的身体和有体物无详情关系的对物权。

第三，对物权只与一东说念主的一项义务关联，而不是与非特定的一大类东说念主中所有这个词的成员的多项（或一项）义务关联。多数不雅点合计，东说念主们普遍背负与对物权关联的义务，一项对物权所对应的是所有这个词东说念主背负的一项义务。但霍菲尔德合计并非如斯，对物权应当是存在宽绰互相独处且相互不同的职权，且每一个职权都与某东说念主的一项义务关联，他们之间存在互相独处、相互无涉的职权-义务关系，只不外它们相互相似。有若干义务东说念主，便有若干这么的职权-义务关系。霍菲尔德之是以强调它们之间的独处性，是因为上述任一独处职权的隐没王人涓滴无碍其他职权。仍以地盘为例，假定甲分别要求乙丙丁不得插足其地盘，则乙丙丁分别承担不插足甲地盘的义务，他们义务的内容是调换的。可是，甲不错通过赋予乙插足地盘之特权来奉命乙的义务。这么一来，甲对乙的独处职权隐没，但并不影响甲对丙、丁的内容调换的职权无间存在。

第四，对物权不应与任何领有此职权者对于合并主义之并存特权或其他法律关系相提并论。这里是指，对物权不应当与对物特权、对物权力以及对物豁免相浑浊，这同他的上篇论文中将职权、特权、职权、豁免相区别是一致的。

第五，对物权应区别于因其受到侵害而产生的对东说念主权。这履行上是第一性职权和第二性职权的区别。例如，甲为地盘所有这个词权东说念主，若是乙侵占甲的地盘并形成挫伤，甲由此产生的苦求乙支付补偿金的职权是不同于第一性职权的对东说念主权。

第六，对物权不应与此职权果真权技巧相浑浊。霍菲尔德指出，这种浑浊会产生两种空幻倾向。早先，东说念主们广阔会合计，作为为对物权主义物的有体物碰到不法侵占时，职权东说念主不错凭借自助举止或诉讼的样式复原对该物的占有。霍菲尔德合计，这是将实体关系与技巧关系相提并论了。纵令不法侵占举止在履行上打劫了职权东说念主的法律利益，但职权东说念主仍然领有令其他东说念主不得损毁或褫夺该物的对物权，这么的对物权即使不给与复原占有的救援亦然存在的。其次，就是在衡平法是否能容纳对物权的问题上。要梳理昭彰这个问题，早先需法子会霍菲尔德对于“第一性职权（primary right）”和“第二性职权（secondary right）”的认定，国内学者也将其译为原生职权和次生职权。假定甲领有一派地盘，甲所具有要求任何他东说念主不得侵害其地盘的职权属于第一性职权。若是乙侵害了甲的地盘并形成失掉，甲因此赢得的要求乙补偿其失掉的职权就是第二性职权。精真金不怕火来说，第一性职权是因某一灵验事实而不是因侵害先在的职权而产生的职权，不错是对东说念主权或者对物权。第二性职权是因在先的职权被侵害而产生的职权。在该例中的第一性职权，或者更准确地说，第一性对物权被侵扰的情况下，职权东说念主甲寻求普通法院或者衡平法院的救援，会导向不同的技巧。

假定甲寻求普通法院的救援，该普通法院具有统治权，甲依据普通法告状乙，在技巧的第一阶段，甲赢得令乙补偿其失掉的对东说念主判决。若是乙有才能履行而不履行该判决，则会引起技巧的第二阶段，通过推行令拍卖乙的财产以推行判决。霍菲尔德合计，将这两个技巧阶段一并计议，可称之为“准对物（quasi in rem）技巧”。若是该普通法院莫得统治权，甲不可对乙拿起对东说念主之诉，那么甲便可对乙的财产拿起对物之诉，并通过拍卖该财产的样式获取补偿。这么的技巧等于对物技巧。因此，普通法院对第一性对物权的建造，不错视情况给与对物技巧或者准对物技巧。

假定甲寻径直求衡平法院的救援，技巧的第一阶段衡平法院作出对东说念主判决，这与普通法技巧并无区别。判决作出后若是乙仍不履行，技巧则会插足衡平法院技巧的第二阶段——乙因鄙薄法庭而被幽囚，这是一个对东说念主推行的技巧。此时，对于甲的第一性对物权只可通过衡平法技巧阐述，而衡平法技巧的两个阶段都属于对东说念主技巧。

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由此，“衡平法只可对东说念主”的不雅念成为一种倾向，使得东说念主们合计对物权与衡平法是不相容的。而霍菲尔德指出，这种倾向的产生实则是东说念主们把对物权自己与对物权果真权技巧的性质纠缠在一齐的效果，衡平法对第一性对物权的救援技巧属于对东说念主技巧，并不虞味着衡平法上不存在对物权。他举了一个很精真金不怕火的例子。假定地盘所有这个词权东说念主甲将联系其地盘的普通法职权让与乙，商定地盘由乙占有。在乙占有地盘时分，丙对地盘实施破环。此时，甲无法赢得普通法上的救援，因为普通法对物权已经被赋予乙。彰着在此时，甲仍然不错苦求衡平法院的救援，对丙发出禁令。这也就意味着，甲领有对其地盘的排他性衡平法对物权，这与技巧是何性质是无关的。

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在霍菲尔德的另一著述《衡平法与普通法的关系》（The Relations between Equity and Law）中，他陈述了衡平法与普通法之间的突破。他在本文下篇起头所说起的相容性关系与排他性关系就是为了说明衡平法与普通法之间突破的。前者是指为普通法院和衡平法院均承认其效劳的法律关系，后者是指仅为衡平法院所承认其法律效劳的法律关系。同对东说念主与对物的分类一样，相容性与排他性的分类也可应用于一切基本法律关系——职权、特权、权力、豁免与他们各自的关联倡导。可是，由于霍菲尔德的英年早逝，他对这一课题以及后续其他分类的计划也留步于此。他的基本法律倡导体系表面在问世后，很多学者也对这一表面进行了品评或延续。例如，科宾为匡助入门法律者建造清亮而准确的术语，曾对诸多基本法律倡导的进行谛视的界说妥协释，而他的这篇文章很猛进程上是以霍菲尔德的表面为基础的。在他所著《法律分析与术语》中，除了对霍菲尔德的法律倡导分析体系进行解读以外，也建议了当前职权和将来职权、附条款的职权和不附条款的职权以及共有权的倡导。尽管霍菲尔德在百年前就已经淹没，仅其未完成的表面留存于世，但他所建构的这一基本法律倡导的分析表面时于当天仍然对引导法律实践具有谬误好奇好奇。今天的学者仍在以霍菲尔德的职权表面为用具对不同限制的法律倡导进行分析和计划。这也许正回话了霍菲尔德写稿初志：“本文的主旨乃是强调那些有助于认知和管理日常法律实践问题，但又频频为东说念主所疏远者。”

阅读参考文献

1.[好意思]霍菲尔德：《功令推理当用中的基本法律倡导（更正译本）》，张书友译，商务印书馆2024年版。

2.沈宗灵：《对霍菲尔德法律倡导学说的比较计划》，载《中国社会科学》，1990年第1期。

3.王涌：《寻找法律倡导的“最小公分母”——霍菲尔德法律倡导分析念念想计划》，载《比较法计划》，1998年第2期。

4.Wesley Newcomb Hohfeld， Fundamental Legal Conceptions As Applied in Judicial Reasoning， Yale University Press， 1964.

5.Arthur L. Corbin， Legal Analysis and Terminology， The Yale Law Journal， 1919.

阅读东说念主：王苓灏

图片来源：网罗自慰 自拍

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